Um Supremo Tribunal Federal dividido, que pode usar o julgamento do habeas corpus do ex-presidente Lula, no dia 4 de abril, para derrubar uma jurisprudência definida pela Corte dois anos atrás e impedir a prisão de alguns réus. E mais: que pode acabar acidentalmente estendendo por mais alguns dias a liminar que impede a detenção do presidente, concedida no tribunal na quinta-feira. Essa é a leitura que Professor de Direito na Faculdade Getúlio Vargas, no Rio de Janeiro (FGV-RJ) Michael Mohallem faz da sessão do STF que definirá o futuro do petista. Em 2016 o plenário do STF deliberou, em placar apertado, que é permitido o início do cumprimento de pena após condenação por orgão colegiado, como o Tribunal Regional da 4ª Região, que sentenciou Lula a mais de 12 anos de prisão. Mas agora, com Ações Declaratórias de Constitucionalidade sendo impetradas na Corte pedindo uma revisão desta jurisprudência e alvos valiosos da Lava Jato a um passo da prisão, ministros da casa avaliam rever a decisão.

P. Muitos ministros indicados por governos petistas votaram contra Lula, como o Luís Barroso e o Edson Fachin. Isso é um sinal de que a Corte não é politizada, como afirmam seus críticos?

R. Não só a decisão da quinta feira passada. Desde a Constituição de 1988 a experiência mostra que a cadeira no Supremo lhes dá uma grande independência. Isso ocorreu no mensalão e também está se repetindo no período da Lava Jato. Esta votação do Lula mostra que o sistema funciona bem, ele tem seus momentos de questionamento. Já houve ministros com forte ligação politica cujo vinculo se manteve em sua atuação. Não gostaria de citar nomes. Alguns ministros esporadicamente demonstram que sua atuação é vinculada a interesses partidários ou ideológicos, mas o balanço geral é positivo.

P. A decisão de quinta feira aumenta o descrédito da Corte, que deixa para decidir algo importante como a possibilidade de prisão de um ex-presidente e líder nas pesquisas para daqui a vários dias?

R. O STF vem se colocando em uma situação de muito desgaste há tempos. Isso para além das discussões entre os ministros [Barroso e Mendes tiveram uma discussão acalorada na quarta-feira], que não acho tão problemáticas assim, uma vez que considero o debate é natural quando envolve questões muito marcantes. O que é constrangedor é, por exemplo, os ministros, sem uma grande justificativa e por ter um feriado [Páscoa] no fim da semana, eles não realizam sessão a semana toda. Isso em uma situação em que há urgência de pauta, como é esse caso do habeas corpus do Lula. Ou então um ministro que não estará no dia 4 para analisar o pedido da defesa do ex-presidente [Gilmar Mendes afirmou que estará em Portugal], prejudicando assim a formação de uma maioria no plenário. Eles perdem sessões importantes para participar de eventos acadêmicos, que não são essenciais.

E o caso mais gritante é o do ministro que pede o encerramento de uma sessão, como ocorreu na quinta, e afirma ministro que tem uma passagem para receber uma homenagem [Marco Aurélio argumentou que havia feito check in em um voo que partiria dentro de algumas horas]. Isso não é importante para o país, é importante pra ele. Isso tudo gera uma imagem ruim para o tribunal. Para aqueles que acompanham de perto o trabalho da Corte, há problemas gravíssimos, como a individualização do processo decisório, com as decisões monocráticas [tomadas por apenas um ministro].

P. A ausência do Gilmar Mendes prejudica o ex-presidente? Apesar de ser antipetista declarado, ele tem criticado a prisão após condenação em segunda instância...

R. Em tese se apenas o Mendes estiver ausente haveria um empate de cinco a cinco. Em casos de habeas corpus o empate favorece o réu. Mas é um absurdo que qualquer um deles em função de uma viagem internacional para um evento qualquer esteja fora da sessão. Eles têm férias para poder comparecer a estes eventos, é difícil justificar esse tipo de ausência. Quando se julga uma Ação de Constitucionalidade [como as que pedem o fim da prisão após condenação em segunda instância], que vale para todos e não para apenas uma pessoa, e o placar está empatado, o voto de desempate fica com a presidente, ou então, como é de praxe, eles esperam o ministro voltar. Então caso o STF acabe pautando algumas das Ações de Constitucionalidade e Mendes não esteja presente, eles teriam que estender a liminar que impede a prisão de Lula até a outra sessão, já com todos os ministros. Mas se espera que dada a repercussão negativa e o desgaste que ele sofreria, que ele cancele o compromisso.

P. O fato de que qualquer condenado pelo TRF4 possa começar a cumprir pena menos Lula não passa a impressão de parcialidade da Corte, ou de que o ex-presidente está sendo beneficiado?

R. Sim, existe essa impressão. Mas ao mesmo tempo é uma ação individual. É diferente do efeito que vale para todos, que seria o efeito de uma ação constitucional. Nesse tipo de ação individual é normal que haja a aparência de que há um tratamento desigual, existe uma desigualdade no processo judicial individual. Casos parecidos podem ter decisões diferentes, em função de diferentes turmas ou relatores. O ideal é que houvesse uma homogeneização dos entendimentos para casos semelhantes. Eu não sinalizaria o caso do Lula como um caso gritante [de desigualdade]. Agora, imagino que os advogados de outros réus em situação parecida devem estar preparando seus habeas corpus para o STF argumentando com base neste caso. E isso é algo que o Supremo terá que analisar.

P. Você acredita que caso não concedam o habeas corpus no dia 4, a situação ainda pode ser revertida pelas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) que pedem a revisão da prisão após condenação em segunda instância?

R. Sim. Esta é uma possibilidade. Acredito que alguns ministros como o Marco Aurélio, que é relator destas Ações, irão tentar pautar a ADC, acho isso mais provável. Mas existe a possibilidade da presidente Cármen Lúcia barrar esta manobra, mas por outro lado pautar o ADC depois do julgamento do dia 4 gera um desgaste também. O habeas corpus do Lula esta sendo usado para antecipar esse debate. É claro que para a população, caso se conceda o habeas corpus do ex-presidente isso pode ter um impacto negativo para a imagem da Corte, mas a questão de fundo é mais complexa e envolve outros atores.

P. O STF havia decidido pela prisão após condenação em segunda instância em 2016. É ruim para o direito que a Corte queira rever uma de suas próprias decisões tão cedo?

R. Em geral não é o ideal nem adequado que uma corte constitucional reveja com tanta frequência essas teses que são estruturantes do sistema Judiciário, como é o caso da prisão após condenação em segunda instância. Uma mudança como essa leva tempo pra ser adequada pelos juízes, para ser compreendida nos rincões do país. Essa é a ideia de um precedente, por isso não é recomendável que ele seja alterado frequentemente. Nesse sentido a ministra Lúcia e os ministros que a acompanham [no sentido de não querer rever o entendimento de 2016] estão bem amparados de argumentos. Mas o problema é que o STF são vários tribunais em um só. E um tribunal Constitucional, mas também mas também é uma instância recursal.

P. O discurso da defesa do petista de que ele está sendo alvo e vítima de uma parcialidade do Judiciário perde força com a decisão liminar que impede sua prisão antes do dia 4?

R. É uma faca de dois gumes do ponto de vista do argumento político. A decisão de quinta-feira reforça o argumento da defesa com relação a uma suposta imparcialidade da Justiça, especialmente com relação ao juiz Moro. Caso se confirme a concessão do habeas corpus, isso reforçaria a imagem de que havia a perseguição ao ex-presidente, e que o Supremo o salvou. Agora, por outro lado isso pode reforçar uma visão na população de que existe um elitismo no nosso sistema judicial.

P. Como você enxerga a atuação da ministra Rosa Weber? O voto dela é uma incógnita?

R. A ministra Weber é uma das poucas, talvez a única, que tem interpretado a decisão de 2016 sobre a prisão após condenação em segunda instância como vinculante. Isso apesar dela ter sido voto vencido, ela era contra. Isso é o que se espera de um ministro. Mesmo quando há mudança de composição da turma e seja possível formar uma nova maioria, é comum que essa nova maioria não reabra a questão já votada, mesmo que seja uma questão importante. A ministra tem feito isso, ela tem votado conforme a jurisprudência do tribunal, ainda que não seja a posição dela. Se ela sentir que na votação do habeas corpus pode se abrir um espaço para discutir a tese constitucional, acredito que ela deve ir com sua convicção, pela revisão da tese. Mas ela pode não querer sofrer o desgaste de ser uma das seis que salvaram o Lula. Ela pode optar por não salvar o ex-presidente na questão do habeas corpus, e mais pra frente quando se pautar a ADC ela pode mudar. Vai depender da forma como o habeas corpus for pautado: junto com a ADC ou sozinho.

P. Alguns críticos da prisão após condenação em segunda instância dizem que a medida lotaria os presídios já sobrecarregados. Mas a impressão é de que a maioria dos presos sequer conta com dinheiro para recorrer ao STF...

R. Vários estudos procuram fazer a análise empírica desta questão. Pessoas de baixa renda, que são a maioria dentro do sistema penitenciário, acabam presas desde o flagrante, e ficam detidas provisoriamente sem condenação alguma até que o processo avance. Eles não respondem em liberdade. E em segundo lugar, mesmo quando eles não são presos provisoriamente, na maioria dos casos esses indivíduos, presos por tráfico ou pequenos roubos, não têm acesso ao serviço de um advogado. Existem as defensorias públicas, que atendem bem em alguns locais mas são deficientes em outros. Mas este espaço refinado de argumentação nos tribunais superiores acaba ficando restrito aos litigantes com mais renda. Existe um argumento forte de que o poder econômico acaba levando a um privilégio jurídico, neste sentido.

P. Qual a força de Lula para transferir votos para um candidato que ele apoie caso seja preso?

R. A capacidade dele de transferir votos é muito maior se ele estiver solto, isso é óbvio. Mas o que eu gostaria de destacar e que é importante analisar é o seguinte: se o Lula não for preso, a Lei da Ficha Limpa continuará incidindo sobre ele, ele se torna ficha-suja. Mas fica muito mais difícil que o Tribunal Superior Eleitoral rejeite sua candidatura faltando um mês para as eleições, ainda mais depois que ele tenha feito campanha durante vários meses. Uma decisão neste sentido iria impor um grande ônus à Corte. E mesmo caso o TSE decida cassar a candidatura de Lula, o ex-presidente pode acionar o STF. O Supremo é sensível às críticas de uma intervenção do Judiciário na política. E ainda há outro detalhe: até o final do ano o ministro Dias Tóffoli, indicado por Lula, assume a presidência do STF, e pode pautar uma apelação do petista.

P. O relator Edson Fachin se equivocou na quinta quando, ao invés de analisar o mérito do habeas corpus, ter apontado uma questão preliminar para ver se iriam analisar o conteúdo do pedido ou não?

R. O ministro quando pautou as preliminares não imaginou que fosse levar tanto tempo. Estas formalidades contam no universo do direito. E me parece que para ele e a Lúcia, que rejeitam a mudança na jurisprudência da prisão após condenação em segunda instância, não querem o estigma de terem sido responsáveis pela soltura do Lula. Eles estão tentando fazer de tudo para mostrar distanciamento desta decisão.