Por maioria de votos, recentemente o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional o emprego de terceirizados nas atividades-fim das empresas. Embora desde a reforma trabalhista seja permitida a terceirização, existia um impasse em relação às ações pendentes de julgamento anteriores à lei, pois desde 2011, exceto em casos específicos, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) era pela proibição.

Embora mencionado que o modelo de produção flexível é uma realidade em todo o mundo, e que a própria Constituição Federal possibilita essa configuração como uma estratégia das empresas para minimizar os riscos da atividade, para os sete Ministros do STF que votaram a favor da terceirização os direitos básicos do trabalhador devem ser observados e não haverá precarização das relações de trabalho.

Esse modelo de desenvolvimento das atividades sociais é benéfico para diversos segmentos, em especial para o ramo de construção civil, ao possibilitar a redução de diversos custos fixos. A contratação de mão-de-obra especializada para cada etapa também representa um ganho. Os contratados necessariamente serão empresas que detêm know how, permitindo que a construtora concentre os esforços no gerenciamento da obra como um todo. Permite também uma expansão organizada, na medida em que surge a demanda, evitando-se que equipes fiquem paralisadas e sem trabalho.

Justamente para assegurar que de fato essa estratégia seja benéfica para as construtoras, em razão do fundamento dos votos proferidos pelos Ministros no julgamento da matéria, verifica-se que alguns cuidados devem ser tomados no ato da contratação dos terceirizados. No intuito de preservar os direitos do trabalhador, a empresa ou pessoa tomadora dos serviços poderá vir a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas dos funcionários do terceiro, bem como, pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Inicialmente, recomenda-se que efetivamente seja firmado um contrato por escrito. Quanto aos requisitos, ainda que a contratante possa ser uma pessoa física ou jurídica, a prestadora de serviços obrigatoriamente deverá ser uma pessoa jurídica de direito privado devidamente constituída, inscrita no CNPJ e com capital social compatível com o número de empregados, sendo para empresas com até dez empregados, capital mínimo de R$ 10.000,00; com mais de dez e até vinte empregados, capital mínimo de R$ 25.000,00; com mais de vinte e até cinquenta empregados, capital mínimo de R$ 45.000,00; com mais de cinquenta e até cem empregados, capital mínimo de R$ 100.000,00; e com mais de cem empregados, capital mínimo de R$ 250.000,00. Ou seja, exige a lei que o prestador de serviços se caracterize efetivamente como uma empresa, que demonstre ser capaz de honrar os seus compromissos. Não pode ser uma “empresa de fachada”. As obrigações de cada uma das partes (tomador e prestadora de serviços) também devem constar do contrato. Dentre elas, deve-se deixar claro que é da prestadora de serviços a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas e previdenciários dos seus funcionários, bem como definir de quem será a obrigação de fornecer todos os equipamentos de segurança necessários ao desempenho das atividades contratadas.

A fim de evitar discussões no âmbito da Justiça do Trabalho, não só no contrato, mas de fato, a equipe contratada deverá ficar subordinada diretamente aos representantes legais da prestadora, ficando a encargo desta distribuir, coordenar os trabalhos, o cronograma para a sua realização e horários, através de registro em cartão-ponto ou ficha-ponto.

Por sua vez, constitui direito do tomador exigir a qualquer momento a substituição do profissional que não demonstrar capacitação para a execução dos serviços contratados ou descumprir qualquer das suas normas de conduta ou segurança. Justamente por ainda permanecer o risco de responsabilidade do tomador, no contrato pode-se ajustar o seu direito de fiscalizar e obter a cópia dos documentos que efetivamente comprovem o cumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias (INSS, FGTS, salários, cartões-pontos e outros) por parte da prestadora. Inclusive, a respectiva comprovação pode ser condição para pagamento dos serviços contratados e, no caso de inobservância, até mesmo justificar a rescisão do contrato.

No ramo de construção civil uma prática comum, visando fazer frente a possíveis despesas que o tomador tenha que arcar, é a fixação de um percentual de retenção do pagamento dos serviços, que somente é liberado após a conclusão do contrato e a comprovação de que as verbas trabalhistas e previdenciárias foram devidamente cumpridas pela prestadora de serviços.  

Ainda que todos os cuidados indicados acima sejam tomados, caso o tomador venha a responder por alguma demanda na Justiça do Trabalho de responsabilidade da prestadora dos serviços, caberá ao primeiro o direito de regresso contra a última em ação movida na Justiça Comum, podendo a prestadora ser condenada a indenizar todos os prejuízos experimentados pelo tomador. Agora, se a prestadora não tiver patrimônio para honrar a condenação que lhe foi imposta, no final, o que restará será o prejuízo.    

Portanto, a fim de evitar problemas futuros, a grande lição que se extrai é a de que a terceirização, seja ela da atividade-fim ou da atividade-meio, deve ser realizada de forma responsável, sendo que em última análise, o tomador acaba se tornando um agente fiscalizador do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços.